關于就《商標侵權判斷標準 (征求意見稿)》公開征求意見的通知

 

為貫徹落實黨中央、國務院關于強化知識產權保護的決策部署，全面加強商標專用權保護，保障消費者和生產、經營者合法權益，營造良好營商環境，現就《商標侵權判斷標準 (征求意見稿)》向社會公開征求意見。有關單位和各界人士可于2020年1月18日前，通過以下方式提出修改完善意見：

 

1.電子郵件：zhifa@cnipa.gov.cn

2.傳真：010-62083319

3.信函：北京市海淀區西土城路6號國家知識產權局保護司執法指導處  郵編100088（請于信封左下角注明“商標侵權判斷標準”）

 

附件：《商標侵權判斷標準 (征求意見稿)》

 

國家知識產權局

2019年12月18日

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商標侵權判斷標準

（征求意見稿）

 

第一章 總則

 

第一條 為貫徹落實黨中央、國務院關于強化知識產權保護的決策部署，全面加強商標專用權保護，保障消費者和生產、經營者合法權益，營造良好營商環境，根據《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）、《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱商標法實施條例）以及相關法律法規，制定本標準。

 

第二條 本標準所稱商標侵權行為，是指商標法、商標法實施條例中規定的侵犯注冊商標專用權的行為。

 

第三條 商標執法相關部門在查處商標侵權案件時適用本標準。

 

第二章 商標使用

 

第四條 判斷是否構成商標侵權，應當首先判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法第四十八條規定的“商標的使用”。

 

商標的使用是標示商品（服務）來源的商業性使用，是商標功能實現的前提，是能夠讓相關公眾區分提供商品（服務）的不同市場主體的行為。相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品（服務）有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。

 

第五條 商標用于商品、商品包裝或者容器上以及商品交易文書上的具體表現形式包括：

 

（一）采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產品說明書、介紹手冊、價目表等上；

（二）商標使用在與商品銷售有聯系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發票、票據、收據、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等上。

 

第六條 商標用于服務場所以及服務交易文書上”的具體表現形式包括：

 

（一）商標直接使用于服務場所,包括使用于服務的介紹手冊、服務場所招牌、店堂裝飾、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、獎券、辦公文具、信箋以及其他與指定服務相關的用品上；

（二）商標使用于和服務有聯系的文件資料上，如發票、匯款單據、提供服務協議、維修維護證明等；

 

第七條 商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中具體表現形式包括：

 

（一）商標使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發行的出版物中發布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的商品（服務）進行的廣告宣傳；

（二）商標在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標的印刷品及其他資料；

（三）將商標使用于電子商務網站、微信、微信公眾號、微博、二維碼、手機應用程序等互聯網載體上；

（四）其他用于標示商品（服務）來源的商標使用形式。

 

第三章 侵權判斷

 

第八條 商標法第五十七條規定的“未經商標注冊人的許可”，還應包括超出商標注冊人許可的類別、商品（服務）、期限等情形。

 

第九條 商標法第五十七條、第六十七條規定的“同一種商品（服務）”是指名稱相同的商品（服務）以及名稱不同但指同一事物的商品（服務）。

 

“名稱”是指國家知識產權局在商標注冊工作中對商品（服務）使用的名稱，包括《商標注冊用商品和服務國際分類》《類似商品和服務區分表》（以下分別簡稱國際分類、區分表）中規定的商品（服務）名稱和未在國際分類、區分表中規定但商標注冊工作中接受的商品（服務）名稱。

 

“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、所用原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一事物的商品。

 

“名稱不同但指同一事物的服務”是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一行為的服務。

 

第十條 商標法五十七條規定的類似商品是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面具有一定的共同性，相關公眾一般認為存在特定聯系，容易造成誤認的商品。

 

類似服務是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面具有一定的共同性，相關公眾一般認為存在特定聯系，容易造成誤認的服務。

 

商品與服務類似是指商品和服務之間具有較大關聯性，易使相關公眾認為商品和服務由同一市場主體提供。

 

第十一條 商標執法相關部門認定是否構成同一種商品（服務）、類似商品（服務）時可以參照現行的國際分類、區分表。

 

對于國際分類、區分表已經刪除的商品（服務），按照以下方法確定類似關系：

（一）參照現行國際分類、區分表中最相近的商品（服務）的類似關系；

（二）現行國際分類、區分表無法參照的，參照未刪除該商品（服務）的最后一版國際分類、區分表中商品（服務）的類似關系；

 

第十二條 對于國際分類、區分表未涵蓋或未明確類別、類似關系的商品（服務），應以相關公眾對商品（服務）的一般認識，綜合考慮兩種商品的功能、用途、主要原料、成分、銷售渠道、銷售場所、生產者所處行業、零部件關系或兩種服務的服務目的、內容、方式、對象等因素認定是否構成同一種或類似商品（服務）。

 

第十三條 商品與服務類似的認定應當綜合考慮商品與服務之間聯系的密切程度，以及在用途、相關公眾、通常效用、銷售渠道、銷售習慣等方面的一致性。

 

第十四條 商標執法相關部門按照本標準第九條至第十三條的規定仍然無法確定同一種、類似商品（服務）時，應當逐級報請國家知識產權局解釋。

 

第十五條 判斷商標是否相同或近似，應以權利人的注冊商標與涉嫌侵權商標進行比對，尤其應以權利人注冊商標的主要識別部分與涉嫌侵權商標的主要識別部分進行比對，不以權利人實際使用商標與涉嫌侵權商標進行比對。

 

判斷商品（服務）是否同一種或類似，應以權利人注冊商標核定使用的商品（服務）與涉嫌侵權的商品（服務）進行比對，不以權利人實際使用的商品（服務）與涉嫌侵權的商品（服務）進行比對。

 

第十六條 商標法第五十七條規定的 “與其注冊商標相同的商標”是指涉嫌侵權的商標與注冊商標完全相同或者雖有不同，但視覺效果、聽覺感知基本無差別，相關公眾一般認為是相同商標的情形。

 

第十七條 具有下列情形之一的，可以認定為 “與其注冊商標相同的商標”：

 

（一）文字商標有下列情形之一的：

1.語種、文字構成、排列順序完全相同的；

2.改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；

3.改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；

4.改變注冊商標顏色，與注冊商標在視覺效果上基本無差別的；

5.商標僅由他人注冊商標及本商品（服務）的通用名稱、型號組成，足以使相關公眾認為是相同商標的；

6.商標僅由他人注冊商標及直接表示商品（服務）的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字組成，足以使相關公眾認為是相同商標的。

（二）圖形商標在視覺上基本無差別、足以使相關公眾認為是相同商標的。

（三）文字圖形組合商標的文字構成、圖形外觀及其排列組合方式相同，商標在呼叫和整體視覺上基本無差別的。

（四）立體商標中的顯著三維標志和顯著平面要素均相同的。

（五）顏色組合商標中組合的顏色和使用的方式均相同，或僅有細微差別的。

（六）聲音商標的聽覺感知相同，或僅有細微差別的。

（七）其他與注冊商標在整體視覺效果、聽覺感知基本無差別、足以使相關公眾認為是相同商標的。

 

第十八條 商標法第五十七條規定的 “與其注冊商標近似的商標”是指涉嫌侵權的商標和他人注冊商標相比較，文字商標的字形、讀音、含義近似，或圖形商標的構圖、著色、視覺近似，或文字和圖形組合商標的整體排列組合方式和整體視覺近似，或立體商標的三維標志的形狀和整體視覺近似，或顏色組合商標的顏色或者組合近似，或聲音商標的聽覺感知近似。

 

第十九條 涉嫌侵權的文字商標與他人的注冊商標相比較，具有下列情形之一，可以認定為 “與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）將他人注冊商標中的字、詞重疊且無其他含義的，或字形、讀音不同但含義相同或近似的，或文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義的；

（二）中文商標的漢字構成相同，僅排列順序不同且無其他更強含義的，或由三個以上的字構成，首字相同其他僅個別漢字不同，且整體無含義或者含義無明顯區別的；

（三）英文商標由四個或四個以上字母構成，僅個別字母不同，整體無含義或含義無明顯區別的，或由兩個單詞構成，僅單詞順序不同，含義無明顯區別的，或僅在形式上發生單復數、動名詞、縮寫、添加冠詞、比較級或最高級、詞性等變換，含義基本相同的；

（四）商標僅由他人注冊商標及某些表示商品（服務）生產、銷售或使用場所的文字組成的；

（五）商標僅由他人注冊商標及起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字組成，且含義基本相同的；

（六）商標由兩個或兩個以上相對獨立的部分構成，其中顯著部分近似的；

（七）商標完整地包含他人注冊的文字商標，且無其他更強含義的；

（八）漢字與其對應拼音的組合商標，他人注冊商標僅有拼音無漢字的；

（九）其他與注冊商標的字形、讀音、含義近似的。

 

第二十條 涉嫌侵權的圖形商標與他人的注冊商標相比較，具有以下情形之一，可以認定為“與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）商標圖形的構圖和整體視覺近似的；

（二）商標完整地包含他人圖形商標，且無顯著區別的；

（三）其他與注冊商標的構圖、著色、視覺近似的。

 

第二十一條 涉嫌侵權的文字與圖形組合商標與他人的注冊商標相比較，具有下列情形之一，可以認定為 “與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）商標整體近似的；

（二）商標中文相同或者近似的；

（三）商標中文不同，但英文、拼音、數字、圖形部分相同或近似，且商標整體呼叫、含義、視覺區別不明顯的；

（四）商標的中文與英文的主要含義相同或基本相同的；

（五）商標中文、圖形不同，但排列組合方式或者整體描述的事物基本相同，且商標整體呼叫、含義、整體視覺效果區別不明顯的；

（六）其他排列組合方式和整體視覺效果與注冊商標近似的。

 

第二十二條 涉嫌侵權的立體商標與他人的注冊商標相比較，具有下列情形之一，可以認定為 “與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）兩立體商標均含有顯著三維標志，且該三維標志相同或近似的；

（二）兩立體商標均含有顯著平面要素，且該平面要素相同或近似的；

（三）立體商標由三維標志與具有顯著特征的平面要素組成，該平面要素與他人注冊的平面商標具有顯著特征部分相同或者近似的；

（四）立體商標中的三維標志具有顯著特征，但在視覺效果上與平面商標具有顯著特征部分相同或近似的；

（五）其他與注冊商標的三維標志的形狀和外觀近似的。

 

第二十三條 涉嫌侵權的顏色組合商標與他人的注冊商標相比較，具有下列情形之一，可以認定為 “與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）二者組合的顏色和排列的方式均近似的；

（二）顏色組合商標與他人注冊的平面商標的圖形或立體商標指定顏色相同或近似，且整體視覺效果差別不大的；

（三）其他與注冊商標顏色或者組合近似的。

 

第二十四條 涉嫌侵權的聲音商標與他人的注冊商標相比較，具有下列情形之一，可以認定為 “與其注冊商標近似的商標”：

 

（一）兩聲音商標的聽覺感知近似的；

（二）聲音商標中語音對應的文字或其他要素，與他人注冊的可視性商標中含有的文字或其他要素讀音相同或近似的。

 

第二十五條 商標執法相關部門在判斷“與其注冊商標相同的商標”“與其注冊商標近似的商標”時，應當以對相關商品（服務）具有一般性的知識、經驗的相關公眾在選購商品（服務）時所施加的普通注意程度為標準，采用隔離觀察、整體比對和要部比對的方法，并綜合考慮商標的讀音、字形、含義、排列方式等構成要素進行認定。

 

第二十六條 商標法第五十七條規定的混淆包括以下情形：

 

（一）使相關公眾誤認為涉案商品（服務）是由注冊商標權利人生產或提供；

（二）使相關公眾誤認為涉案商品（服務）的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可或者合作等關系。

 

混淆的認定只需具有混淆的可能性即可，不以實際發生為要件。

 

第二十七條 在同一種商品（服務）上使用近似商標，或者在類似商品（服務）上使用相同、近似商標情形下，“容易導致混淆”是構成商標侵權的要件之一。

 

在同一種商品（服務）上使用相同商標，視為導致混淆。

 

第二十八條 商標執法相關部門應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否“容易導致混淆”：

 

（一）商標的近似程度；

（二）商品（服務）的類似程度；

（三）注冊商標的顯著性和知名度；

（四）相關公眾的注意程度；

（五）其他相關因素。商標的顯著性，即能夠起到區別作用的特性的強弱，包括商標標識的獨創性和商標與使用商品（服務）的關聯性，獨創性越高，關聯性越弱，顯著性越強。知名度是指相關公眾的知曉程度。

 

第二十九條 判斷是否構成商標法實施條例第七十六條規定的“誤導公眾”，可以結合涉嫌侵權人的攀附意圖，參照本標準第二十八條的規定進行認定。

 

攀附意圖是指因權利人注冊商標較高的知名度，涉嫌侵權人誤導相關公眾的主觀故意。

 

注冊商標知名度高，涉嫌侵權人與之處于同一行業且無正當理由模仿注冊商標的，即認定有攀附意圖。

 

第三十條 承攬加工帶有他人注冊商標的商品，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到審查義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的，承攬人構成商標法第五十七條第（一）項所規定的商標侵權行為。

 

第三十一條 在包工包料的工程承攬經營活動中，承包方使用商標侵權商品作為原料且明知應知的，屬于商標法第五十七條第（三）項所規定的商標侵權行為。

 

第三十二條 商標法第五十七條第（四）項所規定的“商標標識”是獨立于被標志商品（服務）上的商標載體。

 

第三十三條 將權利人一種商品上的注冊商標去除，換上同一權利人另一種商品的另一注冊商標后再出售的，屬于

 

商標法第五十七條第（五）項所規定的商標侵權行為。

 

第三十四條 市場主辦方、展會主辦方、柜臺出租人、電子商務平臺等經營者怠于履行管理職責，明知或者應知市場內經營者、參展方、柜臺承租人、平臺內電子商務經營者實施商標侵權行為而不予制止；或雖然不知情，但經商標執法相關部門通知后，仍未采取必要措施阻止商標侵權行為的，構成商標法第五十七條第（六）項所規定的商標侵權行為。

 

第三十五條 下列行為屬于商標法第五十七條第（七）項所規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”商標侵權行為：

 

（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品（服務）交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的；

（二）經營者向相關公眾提供的贈品、獎品，其使用的商標標識與他人在相同或類似商品上的注冊商標相同或近似，容易導致混淆的；

（三）利用回收的容器等再生資源再造自己的商品，在使用自己商標的同時未去除或遮蓋原容器上的他人注冊商標，容易導致混淆的。

 

第三十六條 改變注冊商標或多件注冊商標組合使用，導致與他人注冊相同近似且容易導致混淆的，構成商標法第五十七條所規定的商標侵權行為。

 

第三十七條 不指定顏色的注冊商標，一般可以自由附著顏色，但以攀附為目的附著顏色，并導致與他人注冊商標近似且容易導致混淆的，不視為在核準注冊的商標上使用，構成商標法第五十七條所規定的商標侵權行為。

 

第三十八條 涉嫌侵權的注冊商標被無效宣告后，其注冊商標專用權視為自始至終不存在，商標注冊后被無效宣告前構成侵權的，一般不再追究侵權責任，但惡意取得注冊的除外。

 

第四章 例外情形

 

第三十九條 下列情形屬于正當使用，不屬于商標侵權行為：

 

（一）未經商標注冊人許可，使用與他人注冊商標相同或近似的標識用于標示商品（服務）的通用名稱、通用圖形、通用型號，或標示商品（服務）的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或標示商品（服務）產地，且不會造成相關公眾誤認的；

（二）未經商標注冊人許可，善意、合理地使用他人注冊商標，客觀地指示自己商品(服務）的來源、用途、服務對象及其他特性與他人的商品（服務）有關，且不會造成相關公眾誤認的。

 

第四十條 商標法第五十九條規定的正當使用他人注冊商標中“含有本商品（服務）通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品（服務）的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名”的，應當同時符合以下條件：

 

（一）使用人有自己的商標，僅是將他人注冊商標的部分作為標示商品（服務）的通用名稱、圖形、型號、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地、地理位置，或其他特點進行使用；

（二）使用人的使用方式和他人已注冊的商標的表現形式有明顯區別；

（三）使用人的使用出于善意。

 

第四十一條 商標法第五十九條第三款規定的“有一定影響的商標”是指在中國已經在先使用并為一定范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。

 

“有一定影響的商標”的認定，一般以商標執法相關部門的管轄區域為范圍，參照商標法第十四條第一款規定的因素進行綜合判斷。

 

第四十二條 商標法實施條例第九十二條規定的“連續使用”，是指在 1993 年 7 月 1 日或者國家知識產權局首次受理新放開商品（服務）項目之日前已開始使用，且在該日仍使用在同一商品（服務）項目上的商標。

 

使用人提供的實際使用商標的證據應能夠證明該商標已經在商業活動中公開、真實、合法地使用，能夠顯示出使用的商標標識、具體服務項目或商品（服務）、商標的使用人、商標使用日期方為有效。

 

該商標繼續使用時，使用人須遵守下列規定：

（一）不得增加該商標指定使用的商品（服務）；

（二）不得改變該商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人的注冊商標相區別為目的而進行的改變除外；

（三）繼續使用人不得將該商標轉讓或者許可他人使用；

（四）不得擴大該商標的使用地域。

 

第四十三條 有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規定的“不知道”：

 

（一）有意通過不正當進貨渠道購買侵權商品，且價格明顯低于已知正品的；

（二）在發票、賬目等會計憑證上弄虛作假的；

（三）以銷售侵權商品（服務）為主要經營業務的；

（四）案發后轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；

（五）同一違法事實受到處理后再犯的；

（六）違法行為已被商標權利人告知而不改正的;

（七）其他可以認定當事人明知或應知的。

 

第四十四條 商標法第六十條第二款規定的“說明提供者”是指涉嫌侵權人主動提供供貨商的企業名稱、經營地址、聯系方式等準確信息或線索。對于因涉嫌侵權人的原因不能找到提供者的，不能視為“說明提供者”。

 

第四十五條 對于涉嫌侵權人確實屬于銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品（服務）的，對其侵權商品責令停止銷售，不予行政處罰，并應對供貨商立案查處或將案件線索移送具有管轄權的商標執法相關部門查處。

 

對責令停止銷售的侵權商品（服務），侵權人再次銷售的，應當依法查處。

 

第五章 中止適用

 

第四十六條 正在國家知識產權局審理或者人民法院訴訟中的下列案件，可以適用商標法第六十二條關于“中止”的規定：

 

（一）以商標法第四十四條、第四十五條請求宣告商標無效的案件；

（二）處于續展寬展期的商標，已提交續展申請尚處于審查中的案件。

 

涉嫌侵權人以第（一）項為由申請中止的，商標執法相關部門應審核其提供的理由及證據是否充分，可能導致注冊商標被無效的，中止對案件的查處。

 

第四十七條 正在國家知識產權局審理或者人民法院訴訟中的下列案件，不適用商標法第六十二條關于“中止”的規定：

 

（一）自行改變注冊商標，限期改正期滿不改正的撤銷案件；

（二）注冊商標成為其核定使用商品（服務）的通用名稱的撤銷案件；

（三）無正當理由連續三年不使用的撤銷案件。

 

第四十八條 已經國家知識產權局初審公告、尚未注冊公告的商標與在先注冊商標相同或近似，涉嫌侵權的，其商標權尚未確立，商標執法相關部門可以立案查處。

 

第六章 權利沖突

 

第四十九條 在查處商標侵權案件時，不得損害他人合法的在先權利。

 

第五十條 對于涉嫌侵權人以外觀設計專利、植物新品種名稱、集成電路布圖設計專有權名稱抗辯他人注冊商標專用權的，若該標的申請日期先于該外觀設計專利、植物新品種、集成電路布圖設計申請日期的，商標執法相關部門可以對商標侵權案件進行查處。

 

第五十一條 對于以著作權抗辯他人注冊商標專用權的，若該商標的申請日期先于有證據證明的該著作權產生日期，商標執法相關部門可以對商標侵權案件進行查處。

 

第五十二條 將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品（服務）上突出使用，構成商標的使用行為，容易導致混淆的，商標執法相關部門可以按照商標侵權行為進行查處。

 

將他人注冊商標作為企業名稱中的字號使用，沒有突出使用，但誤導公眾的，依照商標法第五十八條處理。

 

第五十三條 以地理標志抗辯他人注冊商標專用權，如該市場主體未獲得地理標志使用資格、或不能提供歷史合理使用的證據且申請或使用的時間晚于他人注冊商標申請日的，商標執法相關部門可以對商標侵權案件進行查處。

 

第七章 其他事項

 

第五十四條 商標執法相關部門在查處商標侵權案件時可以要求注冊商標的注冊人、合法使用人或者商標注冊人的授權人進行辨認，出具書面意見，并由出具意見方承擔相應的法律責任。

 

第五十五條 商標法第六十條第二款規定的“五年內實施兩次以上商標侵權行為”指同一市場主體被商標執法相關部門、人民法院等認定侵犯他人注冊商標專用權的行政處罰或判決生效之日起，5 年內又實施商標侵權行為的。

 

第五十六條 有下列情形之一的，可以認定為商標法第六十條第二款規定的“其他嚴重情節”：

 

（一）違法經營額 100 萬元以上的；

（二）侵權地域涉及 3 個以上省份或者 6 個以上地級市，且違法經營額達 50 萬元以上的；

（三）同時侵犯兩個以上權利人的商標專用權，且違法經營額達 50 萬元以上的；

（四）侵權行為發生在食品、藥品、醫療器械等涉及人民群眾生命健康安全領域的；

（五）侵權行為持續時間 18 個月以上的；

（六）造成惡劣國際影響、社會影響的；

（七）被侵權的商標曾被認定為馳名商標的。

 

第八章 附則

 

第五十七條 本標準由國家知識產權局負責解釋。

 

第五十八條 本標準自公布之日起施行。